Ce volume assemble les actes d'un colloque tenu à Edimbourg in 2008, mais doit être extrait du flot continu des publications de ce genre, souvent limitées à des intérêts de spécialistes. En effet, le questionnaire proposé aux participants et confirmé par un rigoureux travail de coordination lui donne une unité forte, autour d'un problème central et difficile: comment est-on passé de la collection, souvent lacunaire et contradictoire, de cas juridiques, qu'offrait le droit romain, surtout en sa phase justinienne (celle du Digeste, du Code et des Institutes) à un ensemble de règles, résultat qui aboutit, au Moyen Âge central (XIIe-XIVe siècles), à la constitution d'un droit civil, d'un ius commune européen, puissant pendant des siècles? Or, cette transformation fut la condition de son succès dans un monde envahi de normes et de législations pléthoriques et disparates, qui avait perdu l'unité de l'univers romain et le souvenir des circonstances et des institutions qui pouvaient expliquer tel ou tel texte de loi.
L'intérêt majeur du livre consiste à se focaliser sur le processus même de fabrication de la norme, sans limiter la question à la simple réception ou au seul apprentissage des différentes couches du droit romain. L'analyse est donc concentrée sur le travail intellectuel propre d'un petit nombre de glossateurs et de commentateurs (essentiellement, mais non uniquement Accursius, Azon, Cinus de Pistoia, Dinus de Mugello, Odofredus, Jacques de Revigny, Pierre de Belleperche, Baldus et Bartolus).
Cette enquête, après une brève introduction de John W. Cairns et de Paul J. du Plessis se compose de onze chapitres dont les auteurs sont pour la plupart bien connus des historiens du droit médiéval. Les trois premiers chapitres sont généraux et méthodologiques en livrant une utile mise à jour sur les éditions et les études relatives aux sources du droit savant (Harry Dondorp et Eltjo J. H. Schrage), puis une étude d'ensemble sur la formation des règles ou leur échec (Kees Bezemer) et enfin une autre sur la méthode de cette conceptualisation (James Gordley). Suivent huit chapitres, dont certains portent sur la comparaison de domaines juridiques romains et médiévaux: chapitre 4 de Laurent L.J.M. Waelkens sur le droit de la famille et le droit matrimonial, chapitre 5 de Thomas Rüfner sur le droit de propriété et le dominium utile; chapitre 9 de Wolfgang Ernst sur la loi monétaire. D'autres appliquent la comparaison à une notion centrale ou une question récurrente: chapitre 7 de Paul J. du Plessis sur l'hypothèque, chapitre 8 de Jan Hallebeek sur la responsabilité du vendeur d'une chose aux défauts inapparents, chapitre 10 de Richard H. Helmholz sur la citation judiciaire dans la procédure, chapitre 11 de James A. Brundage sur le paiement des frais d'avocats. Il faut faire un sort à part au chapitre 6 de Magnus Ryan sur l'intégration du livre des fiefs (Liber feudorum) dans le droit commun, puisque la comparaison avec le droit romain n'est pas possible.
Un des principales conclusions de cet ensemble est de constater que, si le principe général de transition du cas vers la règle est confirmé, les exceptions sont larges et nombreuses. En un cas extrême (le droit de propriété), le droit romain offrait une règle centrale qui céda la place à une fragmentation casuistique. Bien entendu, ce sont certainement les complications féodales qui multiplièrent les types d'attachement à un bien immobilier. En d'autres cas, on observe une permanence des solutions partielles qui n'arrivent pas au niveau de la règle: c'est le cas de la question des frais judicaires ou du vice caché d'un objet vendu. Pour le passage du cas à la règle, on note trois versions possibles.
James Gordley, qui tient à distinguer la rationalité juridique romaine de la rationalité déductive de la philosophie et de la science grecques antiques, qui procède par la définition de concepts issus d'une abstraction, puis par des conséquences logiques, éventuellement appliquées. Cette hypothèse a l'inconvénient de constituer la rationalité juridique romaine en exception et les trois modes que J. Gordley repère (élargissement ou restriction de textes de loi, pratique de l'analogie entre plusieurs fragments), ne sont pas spécifiquement médiévaux et comme le reconnaît l'auteur, se retrouvent dans des pratiques modernes de codification. Il doit donc se rabattre sur trois modes plus limités: la juxtaposition exclusive de textes sans recours à des critères externes, la recherche de termes à pouvoir explicatif (comme la causa chez Bartolus) et le schéma, application de la méthode scolastique des distinctions et de ce que j'appelle les tableaux de signification en exégèse scolastique. Ainsi Accursius distingue les erreurs sur la vente des objets en cinq catégories: les erreurs sur l'existence de la vente et sur le prix, le corps, la substance et la matière de l'objet.
Kees Bezemer procède autrement, mais oppose aussi des réussites de l'abstraction codifiante à des échecs: un exemple de succès est donné par la question de la concurrence des actions judiciaires. À partir de notations éparses en deux cas du Digeste, Azon invente un concept unificateur, la cumulatio, interdite pour deux raisons. Jacques de Revigny en trouve une troisième raison et désigne ainsi des regulae. Dinus de Mugello en vient à parler d'un thème juridique (une materia), qui comporte, chez Bartolus, six règles ou occurrences de la materia. En revanche, le devoir d'information sur la chose vendue ne produit pas, alors même que pour une question civile (droit des ventes) l'idée centrale d'une disproportion entre le tort (comme ruse, dolus) de l'un par rapport à la négligence (culpa) de l'autre s'appuyait, chez Jacques de Revigny, sur un texte pénal du droit pré-classique, la Lex Aquilia qui punissait le meurtrier d'un esclave, qui s'était aventuré sur un terrain d'entraînement au javelot. Malgré cette agilité typiquement scolastique à abstraire les schémas intellectuels hors de leur cadre d'origine. La matière ne se développa pas de façon autonome, peut-être faute d'occasions de poursuivre cette élaboration.
Laurent L.J.M. Waelkens présente un autre mode de passage à propos des lois sur la famille et le mariage. En ce domaine bien particulier, qui mêle étroitement le droit romain, le droit commun (civil), le droit canonique et la théologie, la transformation se fait par une spiritualisation ou une moralisation unifiante de données formelles et isolées (la familia, la persona, les nombreux mots qui désigne une union), pour aboutir à l'unité puissante du maritagium.
Nous avons donc là deux types d'explication de la force de la transformation, l'une intellectuelle, l'autre religieuse. Mais il faut considérer aussi, la raison, d'ordre socio-politique, du blocage de la créativité analogique et purement intellectuelle des juristes. Elle est esquissée par Kees Bezemer, mais confirmée par d'autres contributions: la grande rivalité de Jacques de Revigny et de son élève Pierre de Belleperche tient aussi à l'émergence d'un droit public qui tint à séparer les domaines: ainsi, une règle possible sur le privilège royal, élaborée, chez Revigny, par une analogie hardie avec les testaments fut repoussée par Belleperche en raison de l'irrespect du caractère public et incomparable du souverain.
La place propre de l'historien demeure disponible en ce livre: cette réflexion collective s'aventure rarement sur le chemin d'une explication contextuelle, mais la permet: par exemple, le chapitre sur l'hypothèque de Paul J. du Plessis, en soulignant l'ampleur médiévale des interrogations sur la différence entre les applications rurales et urbaines de l'hypothèque, demeurée inexpliquée dans le droit romain, établit à la fois l'importance de la causalité pour les juristes médiévaux et l'historicité d'une question savante dans un monde que structurait sa relation aux campagnes. Enfin, pour le médiéviste, la suggestion, discutée pied à pied, d'une unité intellectuelle entre le droit et la pensée scolastique dans son ensemble, constitue un riche matériau de réflexions et de recherches.